Hans Kelsen (oct 11, 1881 – apr 19, 1973)

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Hans Kelsen (Praga, 11 de outubro de 1881 — Berkeley, 19 de abril de 1973) foi um jurista e filósofo austríaco (nasceu em Praga, que nesta época pertencia ao Império Austro-Húngaro), considerado um dos mais importantes e influentes estudiosos do Direito.

GUARDA DA CONSTITUIÇÃO
Um dos principais rivais que Kelsen teve em sua carreira foi o nazista Carl Schmitt, também famoso por sua forte fé católica. Com Schmitt, Kelsen travou o famoso debate sobre quem deveria ser o Guardião da Constituição (a expressão “guarda da Constituição” aparece na Constituição Federal brasileira em seu art. 102, que a atribui ao Supremo Tribunal Federal, bem como em seu art. 23, I).

Para Schmitt, em obra publicada originalmente em 1929 sob o título "Das Reichgerichts als Hüter der Verfassung", e republicada em uma versão ampliada em 1931, sob o título de "O Guardião da Constituição" (Der Hüter der Verfassung)[7], a Guarda da Constituição era uma função de natureza política, e não jurídica, e, portanto, somente o presidente do Reich poderia desempenhar essa função, e, com a rápida ascensão do Partido Nazista, em pouco tempo o presidente do Reich passaria a ser ninguém menos que Adolf Hitler. Ainda no ano de 1931, Kelsen publicou uma reposta com o título “Quem deve ser o guardião da Constituição?”.[8] Em tal obra, refutou o argumento de Schmitt, expressando que, se por "natureza política" Schmitt entendia a solução de controvérsias de grande repercussão social, isso não a diferenciava da "natureza jurídica", pois o Direito, assim como a política, sempre teve a função de solucionar questões sociais controversas de grande repercussão, e defendeu a importância de tal função ser desempenhada por um Tribunal Constitucional em uma democracia moderna, formado por magistrados, profissionais preparados, o que garantiria uma maior imparcialidade nas decisões, especialmente quando se tratasse de minorias ou de questões relacionadas a opositores do governo, sendo a sua inspiração para a redação da Constituição Austríaca de 1920.[9]

Entretanto, a teoria que triunfou na época foi a de Schmitt, devido a ascensão do III Reich alemão. A teoria de Kelsen só veio a triunfar no pós-guerra, com o restabelecimento da democracia.

CONSTITUIÇÃO DA ÁUSTRIA/CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
Dentre as inúmeras contribuições do jurista para o mundo prático do Direito, pode ser citada a Constituição da Áustria de 1920 (a "Oktoberverfassung"), redigida sob sua inspiração. Sob a influência do pensamento de Kelsen, esta Carta Política Austríaca inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda da integridade da Constituição. A partir daí, a jurisdição constitucional pôde ser seccionada em duas vertentes: a jurisdição constitucional concentrada (controle concentrado da constitucionalidade) e a jurisdição constitucional difusa (controle difuso da constitucionalidade). Este último modo de guarda da Constituição (difuso) já era praticado nos Estados Unidos (v. Caso Marbury contra Madison). No Brasil, sob a égide da Constituição Federal de 1988, a jurisdição constitucional é praticada dos dois modos

SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE
Kelsen, reconhecido por sua grande criatividade, foi também o criador da teoria da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos sistemas jurídicos da família romano germânica.

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